谷中和志司法書士事務所/浜松版

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業務案内 3


浜松版(ynk04-B2)
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浜松市舞阪町の北雁木です。
浜松市舞阪町北雁木
P14 「業務案内3」


 成年後見、遺言書の作成等、司法書士の業務は多くありますが、司法書士の主な業務はやはり不動産登記です。
 そこで、「不動産登記」の原稿を書き足しです。(その3)


抵当権の設定・抹消とは

 抵当権の設定とは、借り入れを行う際に不動産を担保にすることです。原則として、抵当権は不動産にしか設定することはできません。抵当権を設定するに当たっては抵当権の設定登記を行う必要があります。抵当権の優先弁済権を確保する必要があるため、抵当権設定の際には抵当権の設定登記は必須です。
 抵当権の抹消とは、文字通り設定された抵当権を抹消することです。不動産を担保に借り入れを行った後、借り入れ金を全額返済した際には抵当権は消滅します。しかし、抵当権が消滅しても抵当権の設定登記はそのまま残っているため、別途、抵当権の抹消登記を行う必要があります。
 まずはお気軽にご相談ください。
■ 抵当権の設定
 抵当権とは、不動産の交換価値を把握し、もって他の債務者に先だって優先的に債務の弁済を受けることができる権利です。すなわち、抵当権の対象となる客体は不動産に限られ(例外として不動産を排他的に支配できる地上権等にも設定可能です。)、交換価値を把握するに止まる権利であることから、抵当権を設定した場合にも不動産はこれまで通りに抵当権の設定者が使用することが可能です。抵当権は主に金銭債権を担保するものですが、それは現在の債権に限られず将来発生する債権についても抵当権を設定することは可能です。例えば、保証人が将来債務を保証人に代わって弁済した際に取得する求償債権がこれに当たります。また、抵当権は同一の債権を担保するために複数の不動産に設定することも可能でするこの場合には抵当権は共同抵当権となります。例えば、住宅ローンを組んで土地を購入して建物を新築するような場合には、その土地と建物には共同抵当権が設定されることになります。
 抵当権が設定されているにもかかわらず債務者が債務の弁済を怠った場合には、抵当権者は抵当権を実行することが可能になります。抵当権を実行する方法には二種類あり、競売の方法と使用収益の方法とがあります。使用収益の方法とは抵当権者が目的不動産を使用収益して利益を得て債務者の弁済に代える方法です。なお、共同抵当権の場合には抵当権の実行は複雑になります。まず、共同抵当権の目的となっている複数の不動産について同時に実行した場合には不動産の価格に応じた弁済を受けることが可能になりますが、問題は同時でなく別々に実行した場合です。一つの不動産のみ実行した場合にはその不動産の価格全てについて弁済を受けることができますが、その土地に劣後する抵当権者がいる場合にはその劣後する抵当権者に酷な結果となる場合があるため、その劣後する抵当権者の利益も保護する必要があります。そもそも、抵当権が同時に実行されていれば不動産の価格全てではなく不動産の価格に応じた弁済にとどまり、劣後する抵当権者においても弁済を受けることが可能であったため、劣後する抵当権者においては抵当権が同時に実行されていたならば弁済を受けることができたであろう金額について優越する抵当権者が有する他の土地に設定されている抵当権に代位することが可能とされています。これにより劣後する抵当権者も債務の弁済を受けることが可能になります。もっとも、代位するためには代位の登記を行う必要があります。また、現実には抵当権を実行して競売するよりも、抵当権を実行せずに任意に売却したほうが高く不動産が売れるため競売の方法にはよらない場合が多くあります。

■ 抵当権の変更等
 抵当権は設定後に変更することが可能です。具体的な変更事項としては、債権額の増加や減少の場合、利息や損害金の変更の場合、さらには、債務者の変更の場合があります。なお、債務者以外の債権者や設定者が代わった場合については、まず、債権者の変更は抵当権の変更ではなく抵当権の移転であり、次に、設定者の変更については、ようするに目的物の所有権が移転した場合ですが、このような場合にも抵当権には追及効があるため抵当権には何ら変化はありません。そのため、債権者や設定者が代わった場合というのは、そもそも抵当権の変更に当たりません。
 まず、債権額の増加の変更については、抵当権には付従性があるため、被担保債権とは別個の債権を担保するために抵当権の債権額を増加することはできません。すなわち、新たに借入を行った場合には、既存の抵当権の債権額を増加することはできず、新たに抵当権を設定する必要があります。また、そうしなければ後順位の抵当権者にとっても酷な結果となるためです。債権額の減少の変更については、債務を弁済したことにより債権が減少すれば変更することができます。なお、債務を全額弁済した場合には付従性により抵当権が消滅するため抵当権を抹消する必要があります。しかし、元本を全額弁済しても利息が残っていればそれは債務の全額の弁済とはなりません。そのため、元本を全額弁済したが利息がまだ残っている場合に抵当権を抹消することはできません。むしろ、この場合には債権額の減少の変更を行うことが可能となります。次に、利息や損害金の変更については、今後の利息等を変更することが可能です。さらに、抵当権は満期となった最後の2年分の利息等にしか抵当権を行うことができせんが、特別の登記をすればそれ以前の利息等についても抵当権を行うことも可能になります。最後に、債務者の変更については、相続を原因とする債務者の変更のみならず、債務者の意思ににより債務者を変更する免責的債務引受や、いわば連帯債務者となる重畳的債務引受とがあります。なお、これらの抵当権の変更があった場合には抵当権の変更の登記が必要になります。
 さらに、抵当権の内容を変更するだけでなく、抵当権の順位を変更することも可能です。本来抵当権者は抵当権の設定された順序に従って優先弁済権を有します。そのため、抵当権の設定においては順位を確保するための登記が重要となります。しかし、その順位を抵当権の設定後に変更することも可能です。もっとも、そのためには関係担保権者全員の合意や利害関係人の承諾が必要となるため変更するためのハードルは高いです。また、抵当権の順位変更においては抵当権の順位の変更の登記が変更のための効力要件となります。

■ 抵当権の移転等
 抵当権はその性質として随伴性を有するため被保全債権が移転する場合には抵当権も一緒に移転します。具体的には、債権者である金融機関等が合併したような場合には被保全債権は合併後の会社に承継されるため抵当権も一緒に移転します。また、債務を他者が代わって弁済してくれたような場合にも(代位弁済)、債権は弁済社に移転するため抵当権も一緒に移転します。そして、抵当権が移転した場合には抵当権の移転の登記が必要になります。もっとも、その際の登記の当事者には合併後の新会社や元の抵当権者と新たに抵当権を取得したものがなります。そのため、抵当権の設定者が抵当権の移転の当事者になるということはありません。
 抵当権の移転と似たものとして抵当権の譲渡がありますが、抵当権の移転と抵当権の譲渡とは大きく異なります。すなわち、先に述べたように抵当権の移転とは、抵当権の随伴性により抵当権が抵当権の被保全債権に伴って移転することです。これに対して、抵当権の処分とは、抵当権の被保全債権とは関係なしに抵当権の優先弁済権のみを無担保の債権者に移転することです。抵当権は独立しては移転せず被保全債権とともに移転するのが原則ですが、その例外が抵当権の譲渡です。なお、無担保の債権者に抵当権を移転することは抵当権の譲渡ですが、無担保債権者でなく後順位の抵当権者に対して抵当権を移転することを抵当権の順位の譲渡と言います。また、抵当権を移転するのではなく無担保の債権者や後順位の抵当権者とともに優先弁済を受けることは抵当権の放棄や抵当権の順位の放棄と言います。さらには、抵当権のみを他の債権の担保とすることも可能です。この場合には抵当権は被保全債権と切り離されて担保とされます。これを転抵当と言います。これら抵当権の譲渡、抵当権の順位の譲渡、抵当権の放棄、抵当権の順位の放棄、転抵当は併せて抵当権の処分と言います。注意点としては、抵当権の譲渡・放棄については無差別に譲渡・放棄できるわけではなく、譲渡・放棄できるのは同一の債務者に対する無担保の債権者に限られます。けだし、無差別に譲渡・放棄ができると抵当権の設定者にとっては誰の債務を担保することになるのか分からず、抵当権の設定者に酷な結果となるためです。他方、抵当権の順位の譲渡・放棄については同一の債務者である必要はなく、同一の設定者であれば足りるとされています。そして、抵当権の譲渡・放棄や抵当権の順位の譲渡・放棄がなされた場合にはその旨の登記を行うことが必要になります。

■ 抵当権の抹消
 抵当権の被担保債権が弁済されると、抵当権の付従性により抵当権は消滅します。もっとも、付従性により抵当権が消滅しても抵当権の登記は抹消されないので、抵当権が消滅した場合には抵当権の抹消の登記を行う必要があります。抵当権の登記を抹消せずにそのまま残しておくと、その不動産の担保価値を損なうことになりかねません。そのため、債務を弁済した際には速やかに抵当権の抹消登記を行う必要があります。そして、抵当権の抹消の登記は、抵当権者と抵当権の設定者が共同して行う必要があります。
 もっとも、速やかに抵当権の抹消の登記を行わずに放置しておき、その間に抵当権者である金融機関が数度の合併を繰り返して抵当権者が不明になってしまったような場合には、簡単には抵当権の抹消登記を行うことができなくなります。そこで、このような場合には抵当権者の抵当権の設定者との共同申請でなく、抵当権設定者が単独で抵当権の抹消登記を行うことが可能な場合もあります。
 まず、抵当権者の所在が知れず、かつ、抵当権設定者が被担保債権が消滅したことを証する情報を提供した場合には、抵当権設定者が単独で抵当権の抹消登記を行うことができます。もっとも、そのためには債権の額が分かる契約書や、債務を全額弁済したことが分かる証書、さらには、抵当権者の所在が知れないことをも証明する必要があるため、抵当権設定者が単独で抵当権の抹消登記を行うためのハードルは高いです。しかし、この他にも抵当権設定者が単独で抵当権の抹消登記を行う方法があります。そのための方法としては、まず、抵当権者の所在がしれないことを証する情報を提供する必要がありますが、債権の弁済期から20年経過後に債権の全額を供託すれば抵当権設定者は単独で抵当権の抹消登記を行うことができます。いわゆる休眠抵当権の抹消の手続です。この場合には債務の全額を供託する必要はあるためその分の費用はかかりますが、債務が消滅したことを証明する必要はないため、手続的には抵当権設定者の負担が軽減されます((契約書等の証書類がしっかりそろっていれば被担保債権が消滅したことを証明することは簡単かもしれませんが、そうでなければ被担保債権の消滅を証明することは困難です。)。なお、供託する金額については、たとえ債務の全額を弁済した場合であっても、登記簿に記載されている債権額の全額を供託する必要があります。けだし、弁済した額が客観的に明らかであれば前者の方法をとることが可能だからです。このように抵当権設定者が単独で抵当権を抹消する方法はありますが、やはり一番よい方法は債務を全額弁済した際には速やかに抵当権の抹消の登記を行っておくことです。





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 静岡県司法書士会所属
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