谷中和志司法書士事務所/浜松版

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業務案内 4


浜松版(ynk04-B2)
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浜松市舞阪町の弁天島です。
浜松市舞阪町弁天島
P15 「業務案内4」


 成年後見等、司法書士の業務は多くありますが、司法書士の主な業務はやはり不動産登記です。
 そこで、「不動産登記」の原稿を書き足しです。(その4)


根抵当権の設定・抹消とは

 抵当権の設定とは、借り入れを行う際に不動産を担保にすることです。根抵当権も抵当権の一種ですが、その違いは、極度額(限度額)の範囲内で不特定の債権を担保する点です。すなわち、借り入れの度に抵当権を設定する必要がなくなります。根抵当権も抵当権と同様に優先弁済権を確保するために根抵当権の設定登記は必須です。
 根抵当権の抹消においては、根抵当権は確定すれば抵当権と同様に特定債権を担保するため、全額弁済すれば根抵当権は消滅し、根抵当権の抹消登記を行う必要がありますが、多くの場合、根抵当権の消滅は合意解除により行われるため、確定はそれほど問題とならず、結局は根抵当権の抹消は抵当権の抹消と手続的にはそれほど異なりません。
 まずはお気軽にご相談ください。
■ 根抵当権の設定
 根抵当権とは、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額を限度として担保する抵当権です。抵当権が特定の債権を担保するのに対して、根抵当権は不特定の債権を担保する点で異なります。そのため、根抵当権においては、抵当権の性質である付従性と随伴性が否定されます。なお、「一定の範囲」と「極度額」は根抵当権の被担保債権の範囲が無制限に拡大するのを防止するための要件です。そして、登記上においても、抵当権の設定登記の絶対的記載事項が債権額と債務者であるのに対して、根抵当権の設定登記の場合には絶対的記載事項は極度額・債権の範囲・債務者となります。根抵当権の絶対的記載事項にいて問題となるのは「債権の範囲」であり、その具体的な範囲が問題となります。債権の範囲としては以下のものが認められています。まず、債務者との特定の継続的取引行為によって生ずる債権が認められます。次に、債務者との一定の種類の取引によって生ずる債権が認められます。また、取引以外の特定の原因に基づき債務者との間で継続的に生ずる債権も認められます。さらに、手形上、小切手上の請求権も認められます。最後に、特定債権であっても前記の債権とともに担保する場合には「債権の範囲」として認められます。これらは民法上規定されている「債権の範囲」ですが、この「債権の範囲」に含まれるか否かについてはさらに具体的に検討する必要があります。すなわち、「金銭消費貸借取引」や「○年○月○日製品販売契約は「債権の範囲」に含まれるかを検討する必要があります。さらに、根抵当権の設定登記においては、抵当権の設定登記とは異なり、利息や損害金の定めを記載することはできないとされています。けだし、根抵当権は極度額の範囲内で担保され、利息や損害金も極度額の範囲内ならば担保されるため、極度額とは別に利息や損害金の定めを登記する実益に乏しいためです。
 根抵当権の設定においては、抵当権の設定と異なり、数人の個別の債権を担保するために1個の抵当権を設定する共有根抵当権も認められます。けだし、根抵当権には付従性がなく、根抵当権と債権とは結びついないためです。さらに、根抵当権においては、抵当権の場合とは異なり、数個の不動産を目的として根抵当権を設定しても、当前には共同担保の関係とはなりません。けだし、債務の弁済を確保するためには当前に共同担保となった方が債権者にとっては有利ですが、根抵当権においては債権以外に極度額の概念があるため、当前に共同担保とせずに各不動産ごとに極度額を限度として優先弁済を受ける場合もあり得るからです。なお、根抵当権の場合にも絶対的記載事項が同一であり、設定と同時に共同担保である旨を登記すれば共同根抵当権が設立するとされています。

■ 根抵当権の移転
 根抵当権は不特定の債権を担保する担保権であるため、抵当権と異なり付従性や随伴性を有しませんが、根抵当権も元本が確定すれば、その後は特定の債権を担保する担保権となるため、抵当権と同様に付従性や随伴性を有することになります。そのため、根抵当権は元本の確定前と後とでその性質が大きく異なります。まず、元本確定前においては、根抵当権は抵当権と異なり、抵当権の譲渡や抵当権の順位の放棄といった「処分」を行うことができないとされていますが(転根抵当権を除き)、元本確定前であっても、根抵当権の全部譲渡、分割譲渡、一部譲渡、共有者の権利譲渡は認められています。まず、全部譲渡とは、根抵当権そのものを相手方に移転するものです。、そして、根抵当権はその根抵当権の債権の範囲に属する譲受人と債務者との間で生じた債権を担保することになります。他方、譲渡前に譲渡人と債務者との間で生じた債務は根抵当権によっては担保されなくなります。けだし、根抵当権においては抵当権と異なり随伴性が認められていないためです。がなお、根抵当権の全部譲渡を行うためには根抵当権の設定者の承諾が必要となります。けだし、根抵当権者が替われば生じる債務の額も変わり設定者にとっても大きな利害関係があるためです。次に、分割譲渡とは、文字通り根抵当権を分割してそのうち一つを相手方に移転するものです。分割譲渡の場合にも全部譲渡の場合と同様に、要件として根抵当権の設定者の承諾が必要とされています。さらに、分割譲渡の場合には利害関係を有する第三者の承諾も必要とされているため、譲渡を行うためのハードルは全部譲渡の場合と比べて高くなっています。さらに、一部譲渡とは、分割譲渡と異なり分割は行わずに根抵当権を譲渡人と譲受人との間で共有にするものです。一部譲渡の場合にも全部譲渡や分割譲渡の場合と同様に、要件として根抵当権の設定者の承諾が必要とされています。最後に、共有者の権利譲渡とは、根抵当権の共有者が自己の持分のみを相手方に全部譲渡するものです。共有者の権利譲渡の場合も、その要件として根抵当権の設定者の承諾が必要とされています。さらに、共有者の権利譲渡の場合には共有者がいるため共有者の承諾も必要とされています。けだし、共有者が替われば担保される債権の額も変わり共有者にとっては大きな利害関係を有するからです。なお、これら根抵当権の移転については、根抵当権が共同根抵当権の場合には、共同担保とされている全ての不動産について登記をしなければ移転の効力が生じないとされています。

■ 根抵当権の変更
 根抵当権の設定登記の絶対的記載事項には、極度額、債権の範囲、債務者とがありますが、これらを変更することも可能です。もっとも、根抵当権については元本の確定という概念があり、元本が確定すると根抵当権はそれまでは不特定債権を担保する債権であったのが特定債権を担保する担保権へと変わり付従性や随伴性といった性質を有することになるため、根抵当権の変更についても元本の確定の前後により異なります。まず、極度額の変更については、元本の確定の前後を問わずに行うことができます。もっとも、元本の確定の前であれ後であれ極度額が増えれば後順位担保権者にとっては不利益となるため、変更の要件として利害関係人の承諾が必要とされています。言いかえれば、利害関係人さえ承諾すれば極度額を変更しても誰も迷惑しないため変更してもかまわないということです。次に、債権の範囲については元本の確定前でなければ変更できないとされています。けだし、元本確定後においては根抵当権は特定の債権を担保することになるため、元本確定後に債権の範囲を変更することは無意味だからです。そして、債権の範囲の変更については、極度額の範囲の変更の場合と異なり、利害関係人の承諾は必要とされていません。けだし、抵当権や根抵当権は目的物の交換価値を把握する担保権であるため、たとえ後順位の担保権者がいたとしても利害関係を有するのは目的物の交換価値の限度となる極度額であって債権の範囲については利害関係を有せず、債権の範囲は根抵当権者と設定者との間で決めるべきものだからです。なお、債権はの範囲の変更は元本の確定前に債権の範囲の変更の登記までしなければその変更はなかったものとみなされるとされています。そのため、根抵当権の債権の範囲を変更するためにはその登記が重要になります。さらに、債務者についても変更可能です。債務者の変更の場合も債権の範囲の場合と同様に元本の確定前でなければ変更することができないとされています。なお、債務者の変更と債務の引き受けとは異なります。前者は債務自体が変更されるのに対し、後者は特定の債務の主体が変更されるものだからです。根抵当権の変更については、これら根抵当権の設定登記の絶対的記載事項以外についても変更することが可能です。まず、元本の確定期日を変更することが可能です。なお、当然のことながら、元本の確定期日の変更は元本が確定する前に行う必要があります。さらに、根抵当権が共有の場合には、元本の確定前においては、共有者間の優先の定めをすることができ、共有者は債権の割合戸とは関係なく優先弁済を受けることができます。最後に、根抵当権が共同根抵当権の場合には共同担保となっている全ての不動産について変更の登記を行う必要があり、登記が変更の効力要件となっています。

■ 根抵当権の確定
 そもそも根抵当権は不特定債権を担保する担保権ですが、元本が確定すれば特定の債権を担保する担保権となります。そして、特定の債権を担保する担保権となった後は、たとえ根抵当権の債権の範囲に含まれる債権が新たに生じたとしても、それは特定された債権とは異なる債権にすぎないため根抵当権によっては担保されないことになります。そのため、根抵当権においては元本の確定が重要になります。元本の確定事由としては以下の事由があります。1元本の確定事由の到来、2根抵当権者や債務者ついて相続が開始したが3ヶ月以内に合意の登記がない場合、3根抵当権者や債務者が合併したため設定者が元本確定の請求をした場合、4根抵当権者や債務者が会社分割したため設定者が元本確定の請求をした場合、5元本確定期限がない場合において根抵当権の設定から3年経過した後に設定者が元本確定の請求をした場合、6元本確定期限がない場合において根抵当権者が元本の確定請求をした場合、7根抵当権者が目的不動産について競売等の申立てをした場合、8根抵当権者が目的不動産について滞納処分による差押をした場合、9第三者の申立てにより競売等が行われ根抵当権者がこれを知った時から2週間が経過した場合、10債務者または設定者が破産した場合には根抵当権の元本は確定することになります。そして、元本が確定すると根抵当権について付従性や随伴性が生じるため根抵当権は被担保債権に従って存在したり移転したりすることになり、例えば債権者が亡くなり被担保債権を相続人が相続したような場合には根抵当権も被担保債権に従い相続人に移転することになります。元本が確定した場合には原則として元本の確定登記が必要になりますが、例外的に元本の確定登記が不要な場合もあります。例えば、元本の確定原因が確定期日の到来のような場合には確定期日は登記事由であり登記簿を閲覧すれば確定期日が到来しており元本が確定していることが明らかなため元本確定の登記は不要になります。また、元本確定の登記は根抵当権者と設定者との共同申請が原則ですが、例外として根抵当権設定者の協力が得られないような場合には根抵当権者が単独で元本確定の登記を行うことができます。例えば、根抵当権者が元本確定請求した場合や第三者の申立てにより競売等が行われ根抵当権者がこれを知った時から2週間が経過した場合、債務者や設定者が破産したような場合です。なお、根抵当権を抹消するためにも元本の確定前に弁済により根抵当権を抹消できるということはあり得ないため原則として元本確定の登記が必要になります。そして根その例外とは元本が確定していることが登記簿上明らかな場合であり元本の確定登記が不要な場合です。





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 司法書士 谷中和志(やなか かずし)
 静岡県浜松市西区舞阪町舞阪141番地
 静岡県司法書士会所属
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