谷中和志司法書士事務所/浜松版

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任意後見 2


浜松版(ynk04-B2)
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浜松市舞阪町の北雁木です。
浜松市舞阪町北雁木
P8 「任意後見2」


 成年後見・遺言について、さらにまとめました。


任意後見制度
 任意後見とは、簡単に説明すると以下のような制度です。
 まず、元気なうちに、任意後見人になってもらいたい人と任意後見契約を締結しておきます。
 それから、元気なうちは任意後見人は必要ありませんが、その後、認知症等になった場合には生活に支障が生じるため、任意後見人が必要になります。
 しかし、認知症等になり生活に支障が生じたため任意後見人が必要になったとしても、任意後見人は直ちにその職務を行うことはできません。任意後見人がその職務を行うためには、任意後見監督人が選任されていることが法律により必要とされています。けだし、任意後見人がその権限を濫用しないように監督するためです。
 そこで、、まずは、裁判所に対して任意後見監督人選任の申し立てを行います。そして、任意後見監督人が選任されると、任意後見人はその職務を行うことが可能になります。
 任意後見人が具体的に何をするかについては、事前に決めておいた任意後見契約により決まります。
 任意後見の主な権限は代理権です。任意後見人は、任意後見契約で定めた委任事項について代理することになります。なお、任意後見の場合には、成年後見の場合とは異なり、取消権はありません。
 任意後見人の職務は@財産管理とA身上監護です。任意後見の場合には、成年後見の場合とは異なり、裁判所に対する事務連絡については、任意後見人でなく任意後見監督人が行います。なお、具体的な職務内容は、任意後見契約の内容により異なります。
 このようにして、任意後見人は、認知症等になった本人に代わって、本人の財産等を管理したり、本人を見守ったりします。
 なお、任意後見契約を締結すると、原則として、成年後見人を選任することはできません。別々に選任された代理人が存在することは権限が重複して抵触するためこれを避ける必要があるためです。そして、成年後見と任意後見とでは、任意後見人契約を結んだ本人の意思を尊重して、任意後見が優先されるべきだからです。そのため、任意後見契約締結後に本人が認知症等になって後見人が必要になった場合には、成年後見人を選任するのではなく、任意後見監督人を選任して任意後見人がその職務を行う必要があります。もっとも、例外的に任意後見契約を結んでいるにもかかわらず成年後見人が選任された場合には、任意後見契約は当然に終了することになります。



任意後見の準備
 任意後見の手続は、任意後見契約を結ぶところから始まります。任意後見契約は、現在は判断能力が十分にある人が将来判断能力が低下した場合に備えて結んでおく契約であることが一般的です。そのため、任意後見契約を結んでもすぐには任意後見は開始せず、将来判断能力が低下した場合において始めて開始することになります。そのため、任意後見契約はいわば任意後見のための準備とも言えます。
 任意後見契約とは、ようするに、将来判断能力が低下した場合に備えて、自己の財産管理や身上監護を行うことを委任し、そのための代理権を付与する契約です。なお、委任と代理は異なります。委任とは、相手に法律行為を行うことを委託することです。他方、代理とは、自分の行った法律行為の効果を他者に帰属させることです。そのため、任意後見契約においては、「委任する」だけでなく「代理する」こともを必要となります。さらに、任意後見は将来判断能力が低下した場合に備えるものであるため、任意後見監督人を選任した時から契約の効力が発生する旨の特約も必要となります。けだし、法律により、任意後見開始の効力要件として任意後見監督人の選任が必要とされているためです。
 任意後見人については資格制限がないので、だれとでも任意後見契約を結ぶことができます。さらに、1人に限らず複数人と契約を結ぶこともできます。さらに、個人に限らず法人とも契約を結ぶことができます。どんな人がよいかについては自分で自由に決めることができます。そのため、誰と契約を結べばよいのかが大きな問題となります。さらに、任意後見契約の内容についても当事者間で自由に決めることができます。およそ契約内容は財産管理や身上監護に関するものとなりますが、それらについての具体的な内容は自由に決めることができます。あまり細かすぎると融通がきかなくなり、かと言って、包括的すぎると曖昧にになりかねません。そのため、契約内容をどうするかについても大きな問題となります。
 任意後見契約の方法については、厳格に法律により規定されています。任意後見契約の契約書は公証人役場において公正証書によって作成する必要があります。任意後見契約の契約書はは私文書で作成することはできません。任意後見契約は元気なうちに行う必要があります。しかし、元気だと任意後見契約は必要ないと考えてもおかしくはありません。そして、将来判断能力が低下した時に必要だと考え始めます。しかし、判断能力が低下した時に結んだ契約は無効となる場合もあります。任意後見契約が公正証書で作成しなければならないとされている理由は公証人に契約者の判断能力を判断する機能を担わせるためでもあります。そして、公正証書が作成すると公証人の嘱託により任意後見契約の登記がなされます。
 とりあえず、任意後見の準備は以上のようになります。



任意後見の効力発生
 将来判断能力が低下した場合に備えて任意後見契約を結んでいても、その時点においてはまだ判断能力が十分のため任意後見人は必要ありません。任意後見人が必要となるのは、将来において現実に判断能力が低下した時です。しかし、判断能力が低下したからといって自動的に任意後見契約の効力が発生するわけではありません。任意後見契約の効力が発生するのは、任意後見監督人が選任された時と法律において規定されています。
 任意後見監督人の選任を家庭裁判所に対して申し立てることができるのは、本人・配偶者・四親等内の親族及び任意後見人に限られています。配偶者や四親等内の親族はともかく、任意後見人を必要とする判断能力が低下した本人も自ら任意後見監督人の申立てをすることができます。さらに、任意後見人自身も任意後見監督人の選任を申し立てることができるので、任意後見人は、本人が任意後見人の援助が必要であるかについて、常に本人の状態について配慮しておく必要があり、必要があると判断したならば適宜に任意後見監督人の選任の申立てを行う必要があります。なお、本人保護の観点から、任意後見監督人を選任して任意後見を開始するためには、本人自身が選任の申立てを行うか、もしくは、本人の同意が必要とされていますが、そもそも、任意後見人を必要とする判断能力が低下した本人が自ら任意後見監督人の申立てを行うのは困難だと考えられ、さらに、そのような本人が同様に同意をするのも困難と考えられますので、本人の判断能力の低下が著しく、本人の同意すら不可能な場合には同意は不要だと考えられます。
 任意後見人を選任する必要がある場合、すなわち、任意後見人の援助が必要な場合とは、本人の判断能力が低下した時、すなわち、認知症等の精神上の障害により事理弁識能力が不十分になった時です。それがいかなる状態であるかについては、具体的には、ケースバイケースで判断せざるを得ません。
 そして、任意後見監督人が選任されると、任意後見人は後見業務を行うことが可能になります。ようするに、任意後見人の権限である代理権が認められるということです。さらに、詳しく言うと、任意後見人として代理権を有することを証明できるようになるということです。



継続的相談契約
 継続的相談契約とは、任意後見契約を締結してから任意後見が開始される間において、任意後見契約の当事者間において定期的に面会等を行い適切な任意後見業務が行えるよう備えるためのものです。継続的相談契約は、他の言い方としては、「見守契約」と言ったりしますが、どちらにしても、その内容は定期的な面会や連絡です。そのため、「相談」とは言いますが、相談するようなことがなくても全くかまわないのです。ようするに、安否確認が目的なのです。
 そもそも、任意後見契約は、判断能力が衰える前に任意後見契約を行う必要があります。そして、任意後見人等は、本人が認知症等により判断能力が衰え任意後見が必要と判断した際には、速やかに任意後見監督人を選任して任意後見の業務を開始する必要があります。しかし、人間は年をとっても必ずしも認知症等になるとは限りません。また、認知症等になるとしても、いつなるかは分かりません。そのため、任意後見契約を結んでから任意後見契約の効力が発生するまで(任意後見人が必要になるまで)には長い年月がかかります。そこで、任意後見の必要性を見逃さないため、また、契約当事者間が没交渉になるのをさけるために継続的相談契約が必要となります。
 継続的相談契約の内容は、訪問でもよいですし、電話でもよいです。さらに、手紙でもよいと思われます。その方法自体は特に決まっているというわけではありません。また、期間についても1週間おきでもよいし、1ヶ月おきでもよいと思われます。ようするに、継続的相談契約の目的は安否確認ですので、安否確認ができれば方法は問わないということです。
 次に、継続的相談契約の契約方法についても、特に決まっているというわけではありません。任意後見契約の場合には公正証書で作成しなければならないと決まっていますが、継続的相談契約の場合には私文書で作成することも可能です。
 さらに、継続的相談契約は任意後見契約と併せて締結することは必ずしも必要ではなく、その目的は安否確認ですので、安否確認がとれるのならば継続的相談契約は不要とも考えられます。
 ようするに、継続的相談契約はケースバイケースです。



任意代理契約
 任意代理契約とは、財産管理や身上監護についての委任契約及び代理権譲与契約のことです。これらの点については任意後見契約と同様ですが、任意後見監督人の選任を効力要件としない点で任意後見契約とは大きく異なっています。すなわち、任意後見契約の場合には任意後見監督人の選任がその効力要件です。そして、任意後見監督人を選任するためには、本人が認知症等によって判断能力が低下して任意後見人が必要な状態にある必要があります。他方、任意代理契約については、任意後見監督人の選任をその効力要件としません。そのため、契約締結後すぐ効力を発生させて任意代理を行うことが可能になります。すなわち、本人が認知症等によって判断能力が低下していなくともよいということです。そのため、任意代理契約は任意後見契約の効力発生前であるが代理人が必要な場合に有効です。例えば、病院等に入院しており自分では財産管理や身上監護ができない場合です。さらに、任意代理契約は任意後見契約とは異なり、その契約書を公正証書で作成する必要はありません。もっとも、重要な契約書であるため公正証書で作成しても構いません。
 任意代理契約の契約内容については、当事者間において自由に決めて構いません。内容については法律上の制約はありません。もっとも、これは任意後見契約についても同様です。そのため、任意代理契約と任意後見契約の内容が矛盾する恐れがあります。さらに、それ以前の問題として任意代理契約と任意後見契約とが重複する恐れもあります。このような事態を避けるためには任意代理契約の方に任意後見の開始を解除条件とする条項を設けておくのが効果的です。けだし、任意代理契約には何らの監督が及びませんが、任意後見契約には任意後見監督人を通じて裁判所の監督が及ぶため、本人にとっては任意後見契約の方が有利な契約だからです。
 任意代理が必要になるときとは、体の具合が悪くて病院等に入院している時などですから、まだ判断能力が衰えているわけではありません。そのため、任意代理契約の場合は任意後見契約の場合と異なり、必ずしも事前に作成しておく必要はなく、必要性が生じた時に作成することも可能です。そのため、必ずしも任意後見契約書と同時に作成する必要性はありません。
 なお、契約とは当事者間において効力が生じるものであり、第三者に対してしは拘束力を有しません。そのため、第三者との関係において代理権を証明するためには別途委任状等が必要になる場合もあります。



死後事務委任契約
 任意後見契約は契約の当事者の一方が死亡した際には終了します。なお、本人が死亡した場合には任意後見人は管理している財産の計算やその財産を本人の相続人に引き渡す等の事務を行いますが、これらは法律が特に認めた例外であり、任意後見契約は契約の当事者の一方が死亡した際には終了するものであるため、本人が死亡すれば、任意後見人は、その後は何らの事務を行う必要がないのが原則です。
 もっとも、理論的にはそうかもしれませんが、現実には葬儀や供養等の事務を任意後見人が行わなければならない場合もあります。しかし、任意後見制度とは認知症等により判断能力が衰えた人を保護するための制度であるため、任意後見契約に死後事務委任について規定することは目的の範囲外の規定ともなりかねません。そのため、死後事務委任契約について任意後見契約書に盛り込むことは困難です。
 しかし、死後事務委任について任意後見契約に盛り込むことは困難としても、別途死後事務委任を行うことは可能です。けだし、契約は契約当事者の死亡により終了するのが原則ですが、死後においても契約関係を終了させない合意を当事者間において行うことは可能だからです。そのため、死後事務委任契約も有効な契約として認められます。
 なお、任意後見の場合には、死後事務を行うことの根拠については、死後事務委任契約を結んでおけばそれを根拠にできますが、成年後見(法定後見)の場合にはそうはいきません。成年後見の場合には、契約により後見人を選任するわけではないので、併せて死後事務委任契約も結んでおくことができないためです。そのため、死後事務については成年後見よりも任意後見の方が明確となります。根拠が明確となればトラブルになる可能性も減少します。
 では、成年後見の場合には死後事務はどのように行うかが問題となります。成年後見の場合においても、後見されている人の死亡により後見人の職務は終了します。しかし、葬儀や供養等の事務を後見人が行わなければならない場合もある点においては任意後見の場合と同様です。そこで、成年後見の場合には、応急処分義務や事務管理をその根拠として死後事務を行うことになります。応急処分義務とは、委任終了後においても急迫の必要性があれば事務処理を行う義務があるということです。事務管理とは、義務なくして他人の事務を行うことです。根拠はともかく、必要性がある以上は成年後見人の職務の終了後においても事務処理を行う必要があるということです。


湖西市の女河浦海岸です。
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 谷中和志司法書士事務所
 司法書士 谷中和志(やなか かずし)
 静岡県浜松市西区舞阪町舞阪141番地
 静岡県司法書士会所属
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